近期，武汉爆发的新型冠状病毒波及全国，引发国内外的广泛关注。目前，疫情仍在持续蔓延，疫情防控刻不容缓，确诊病例和疑似病例仍在持续不断地增加，各地区、特别是武汉市和湖北省其他城市处于疫情前线，面临医疗物资和生活必需品等的物资紧缺，甚至出现医护人员反复使用一次性防护服的现象。为支持抗击疫情，打赢防控阻击战，社会各界纷纷向疫情防控伸出援手捐赠物资，既有民营企业，也有国有企业和外资企业。目前，贵州茅台、国家电网、航天科技、中国移动等众多国有企业勇于担当，积极履行社会责任，向湖北疫情防控一线捐款捐物。随着疫情防控局势变化，进行各类捐赠的企业将越来越多，那么作为特殊主体的国有企业如何有效对外实施捐赠？本文围绕着国有企业捐赠行为进行研究，希望能有效提供一些指导，亦为疫情防控略尽绵薄之力。

一、 国有企业能否对外实施捐赠

根据《公益事业捐赠法》第九条规定，自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。根据《慈善法》第四十三条规定，国有企业实施慈善捐赠应当遵守有关国有资产管理的规定，履行批准和备案程序。《企业国有资产法》第三十条规定，国家出资企业进行大额捐赠等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》（以下简称“中央企业捐赠通知”）规定，集团总部应当制订和完善对外捐赠管理制度，对集团所属各级子企业对外捐赠行为实行统一管理，明确对外捐赠事项的管理部门，落实管理责任，规范内部审批程序，细化对外捐赠审核流程；要根据自身经营实力和承受能力，明确规定对外捐赠支出范围，合理确定集团总部及各级子企业对外捐赠支出限额和权限；应将日常对外捐赠支出纳入预算管理体系，细化捐赠项目和规模，严格控制预算外捐赠支出，确保对外捐赠行为规范操作。

因此，针对此次武汉疫情，国有企业在履行批准和备案程序后，可以根据有关国有资产管理的规定进行捐赠。贵州茅台、国家电网、航天科技、中国移动、中粮集团等国有企业进行捐赠也进一步印证了国有企业对外实施捐赠的可行性。与此同时，对于国有上市公司而言，实施捐赠行为还应符合相应上市规则的要求。

二、 国有企业对外捐赠程序

根据我国《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。国有企业捐赠是指国有企业出于公益的目的，将自身合法拥有的国有资产依照特定的程序自愿无偿赠与他人的行为。根据《慈善法》第四十三条规定，国有企业实施慈善捐赠应当遵守有关国有资产管理的规定，履行批准和备案程序。因此，基于国有企业自身以及其捐赠行为的特殊性，为了防止国有资产流失等原因，需要在履行一定的批准和备案程序后才能实施捐赠。

(一) 中央企业对外实施捐赠的审批流程

根据《中央企业捐赠通知》规定，各中央企业对外捐赠应合理确定对外捐赠支出规模和标准：对外捐赠支出规模一般不得超过企业内部制度规定的最高限额，盈利能力大幅下降、负债水平偏高、经营活动现金净流量为负数或者大幅减少的企业，对外捐赠规模应当进行相应压缩；资不抵债、经营亏损或者捐赠行为影响正常生产经营的企业，除特殊情况外，一般不得安排对外捐赠支出。同时，企业每年安排的对外捐赠预算支出应当经过企业董事会或类似决策机构批准同意；对于因重大自然灾害等紧急情况需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，企业应当提交董事会或类似决策机构专题审议，并履行相应预算追加审批程序。

此外，国资委对中央企业对外捐赠事项实行备案管理制度，根据《中央企业捐赠通知》规定，中央企业对外捐赠支出应当纳入企业年度预算管理，并形成专项报告，其捐赠行为实际发生时捐赠项目超过以下标准的，应当报国资委备案同意后实施：净资产（指集团上年末合并净资产，下同）小于100亿元的企业，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的，同时对于突发性重大自然灾害或者其他特殊事项超出预算范围需要紧急安排对外捐赠支出，不论金额大小，中央企业在履行内部决策程序之后，及时逐笔向国资委备案。

因此，对于中央企业而言，对外捐赠应严格按照企业内部规章制度规定的要求，合理确定对外捐赠的规模，并按照国资委对中央企业捐赠额度的备案管理要求进行备案，对于因重大自然灾害等紧急情况需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，企业应当提交董事会或类似决策机构专题审议，并履行相应预算追加审批程序。对于此次武汉新型冠状病毒疫情而言，如中央企业超出预算范围需要紧急安排对外捐赠支出，根据规定应当在履行内部决策程序之后，及时逐笔向国资委备案；如未超过预算范围的可以按照预算要求进行捐赠。

(二) 地方国有企业对外实施捐赠的审批流程

各地区国有企业监督管理部门对各地区的国有企业针对性制定了一些相关规定，因各地区的审批和备案流程存在一些差异，此处仅以上海市为例研究地方国有企业对外捐赠的流程。

根据上海市人民政府国有资产监督管理委员会发布的《关于规范市国资委出资企业对外捐赠管理有关事项的通知》规定，各出资企业应当明确规定对外捐赠支出的范围，同时还应充分考虑自身经营实力和承受能力，合理确定对外捐赠支出的规模；各出资企业应将对外捐赠支出纳入预算管理体系，加强对外捐赠的审批管理，对于因重大自然灾害等紧急情况，需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，应当提交领导班子集体审议，并履行相应预算追加审批程序。此外，通知还规定，出资企业对外捐赠事项实行备案管理制度，对外捐赠支出应当纳入企业年度预算管理，并在年度财务预算情况说明书中形成专项说明，随年度财务预算报告报送市国资委，对其捐赠行为实际发生时捐赠项目超过以下标准的，应当报市国资委备案，经市国资委同意后实施：净资产（指集团上年末合并净资产，下同）小于100亿元的企业，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的，对于突发性重大自然灾害或者其他特殊事项超出预算范围需要紧急安排对外捐赠支出，出资企业在履行内部决策程序之后，及时逐笔向市国资委备案，经市国资委同意后实施。同时，上海市各区县国资监管部门可根据实际情况，参照执行。

因此，根据上海市相关规定，如市属国有企业对外实施捐赠，应合理确定捐赠规模，严格内部决策程序安排对外捐赠预算，对于因重大自然灾害等紧急情况，需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，应当提交领导班子集体审议，并履行相应预算追加审批程序，同时实行超过规定标准捐赠的备案制度。

(三) 国有上市公司对外实施捐赠的审批流程

国有上市公司除了受国资相关法律法规的约束外，还应遵守相关上市规则的规定，根据《上海证券交易所股票上市规则》第九条、《深圳证券交易所股票上市规则》第九条以及《上市公司重大资产重组管理办法》第十五条的规定可知，上市公司对外捐赠达到一定标准的，还应召开董事会和股东大会表决并予以披露。此外，有些国有上市公司为了维护中小股东利益，在章程或专门的规章制度中明确对外捐赠的限制。比例贵州茅台（600519）公司章程第一百零一条规定，企业对外大额捐赠必须先经公司党组织研究讨论；吉林高速（601518）制定的《对外捐赠管理制度》第十六条、第十七条规定，公司对外单笔捐赠金额在100万元以内由公司总经理办公会讨论后报董事长审批，并报董事会秘书备案，公司对外单笔捐赠金额在 100 万元以上的，捐赠方案经总经理办公会讨论后，由董事长提请董事会审议批准。

因此，国有上市公司如需对外实施捐赠，除了履行向国资委进行备案等程序外，还要根据上市规则和公司章程等制度的规定，履行内部报批或者董事会、股东大会流程，并及时向公众进行披露。

(四) 国有企业捐赠非货币资产是否要进行评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第七条规定，经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转的，企业可以不对相关国有资产进行评估。笔者认为，国有企业以公益为目的无偿捐赠资产并非等同于有偿转让、占有、处置等经济行为，在经相关部门审批后可以不进行评估，况且一般国有企业捐赠以医疗物资、设备、生活物资等为主，可以账面价值作为入账依据，除非有故意、重大过失的情形，一般不会造成国有资产流失。

综上所述，国有企业对外实施捐赠，既要符合内部规章制度的要求，履行内部审批手续，还要按照要求报国资委进行备案，与此同时，针对国有上市公司还应按照上市规则在一定条件下履行董事会或者股东大会等流程，并进行披露。

三、未履行前置审批程序实施的捐赠行为是否可以撤销

根据我国《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。根据《慈善法》第四十三条规定，国有企业实施慈善捐赠应当遵守有关国有资产管理的规定，履行批准和备案程序。如国有企业未履行审批流程实施了捐赠，该捐赠行为是否有效，国有企业是否可以撤销？

根据《合同法若干问题的解释一》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。笔者认为，如国有企业未履行前置审批或备案流程或者相关部门未同意实施对外捐赠的，该捐赠行为未生效，因为该捐赠的资产属于国有资产，涉及社会公众利益，也就意味着该捐赠并非社会公众真实的捐赠意思表示，应属于无权处分，在未进行追认条件下，该处分行为不生效，不属于可撤销范畴，受赠人应予以返还财产。当然，对于国有企业而言，由此也会受到一定的社会舆论压力，对其后续正常经营造成一定的社会影响。

四、国有企业未按约交付捐赠财产的法律后果以及救济

捐赠行为系单务行为，也即意味着如无约定或者法定原因，国有企业应按照约定交付捐赠财产。根据《合同法》第一百八十八条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。《慈善法》第四十一条规定，捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；（二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。

因此，国有企业未按约交付捐赠财产，如无法定或者约定事由的，应当按时向受赠人交付捐赠财产。但是，如捐赠人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，根据《慈善法》第四十一条规定以及《合同法》第一百九十五条规定，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务；此外，根据《救灾捐赠管理办法》第三十三条规定，对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。

五、 国有企业捐赠物资瑕疵的法律责任及处置

根据我国《合同法》第一百九十一条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。《慈善法》第三十六条规定，捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准，捐赠人捐赠本企业产品的，应当依法承担产品质量责任和义务。因此，如国有企业捐赠的物资存在瑕疵，应分别进行讨论：1.  国有企业捐赠本企业生产产品的，如捐赠物资存在瑕疵，根据《慈善法》第三十六条、《产品质量法》第四十一条和《侵权责任法》第四十一条规定，应依法承担产品质量责任和义务，受赠人因使用该产品造成损失的，还应承担赔偿责任。

2.  国有企业捐赠本企业销售产品的，根据《产品质量法》第三十四条、三十五条、三十九条的规定，销售者应对其销售的产品承担瑕疵担保责任，如捐赠物资存在瑕疵的，根据《产品质量法》第四十条的规定应当承担产品质量责任和义务，受赠人因使用该产品造成损失的，还应承担赔偿责任。同时，根据《产品质量法》第四十条规定，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向其追偿。

3.  国有企业捐赠采购物资的，根据《合同法》第一百九十一条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在无法定或者约定事由条件下不需要承担责任，同时基于销售者销售的产品存在瑕疵，赠与人可以根据《合同法》追究销售者的法律责任；此外，受赠人如因该捐赠物资产生损失的，根据《侵权责任法》第四十三条也可以追究生产者和销售者的法律责任。但是，如赠与人存在附义务捐赠或者赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵等情形，根据《合同法》第一百九十一条规定捐赠人应当承担相应的责任。

4.  国有企业明确约定或承诺捐赠无瑕疵物资的，根据《合同法》的约定，捐赠人应当承担捐赠物资瑕疵担保责任，造成损失的还应予以赔偿。但是，如果属于生产者的责任或者属于销售者的责任的，捐赠人有权向生产者、销售者追偿。

5.  针对存在瑕疵的捐赠物资的处置问题，笔者认为，基于前述责任承担的原则，如捐赠人对捐赠物资承担瑕疵担保责任的，捐赠应承担处置该物资的责任，或者委托受赠人处置，费用由捐赠人承担；如捐赠人对捐赠物资不承担瑕疵担保责任的，应根据采购合同、货运合同等确定责任主体，并由其承担处置责任。

6.  国有企业捐赠物资无瑕疵但不符合此次特定用途的，比如捐赠的医疗物资达不到疫情防护的要求，笔者认为如有明确约定的，捐赠人应按照约定交付符合要求的物资，并承担处置不符合要求物资的责任；如没有明确约定的，捐赠人不应承担相应的责任，因为捐赠人非专业人士无法直接判断捐赠物资的使用标准，其不存在过错，同时捐赠的物资本身不存在瑕疵，存在一定的使用价值，况且捐赠本身是无偿的，本着鼓励捐赠的原则，不应追究捐赠人法律责任，捐赠人亦无需承担处置捐赠物资的责任，受赠人可以依照《救灾物资回收管理暂行办法》进行处置。

捐赠本身是无偿的，其实质是为了公益的目的、为了发挥人的社会责任感，捐赠人作为非专业人士亦本身无法直接判断捐赠物资是否存在瑕疵，是否能用于特定目的。故，不应过多的让捐赠人承担法律责任，而是本着鼓励参与公益事业、弘扬慈善文化、体现人的传统美德的原则提倡捐赠。但是捐赠并不是无限度的，任何行为都是在法律的框架范围内进行，否则就会成为一些人牟取名利的工具。因此，对于一般的主体，应本着鼓励捐赠的精神，在无故意、重大过失或约定的情形下，捐赠人不应承担物资瑕疵担保责任；但对于特殊的主体，比如捐赠人为生产者、销售者或者捐赠人约定交付无瑕疵物资等情形下，根据法律规定和约定应当承担相应的责任。

六、 捐赠提示及结语

企业具有盈利性，但企业亦应具有一定的社会性，特别是国有企业关系国计民生，其不仅以追求经济利益最大化为发展目标，更重要的是能在保证国有资产保值增值的基础上，平衡其他各方面的发展，履行更多的社会责任。此次新型冠状病毒疫情期间，众多国有企业众志成城，纷纷向疫区捐赠物资体现了其高度的社会责任感，但亦应注意，在捐赠过程中应当严格按照企业自身相关规章制度的要求，合理确定对外捐赠的规模，履行内部审批程序，履行上市规则要求，并按照国资委对捐赠额度的备案管理要求进行备案，地方国有企业应按照地方国资部门和相关政府部门要求履行相应的手续，避免因违法违规导致捐赠不生效的情形。

此外，此次武汉疫情，也暴露了诸多问题：捐赠医疗物资不符合临床要求、捐赠物资未及时发放到位、捐赠物资使用未及时披露等等，由此造成了社会公众的质疑。因此，作为捐赠人的国有企业，还应加强对捐赠物资的事前、事中及事后的监督和管理，督促自身以及相关部门完善捐赠体系，做到捐赠物资能及时有效地使用在疫情防控上。

最后，相信在国有企业等社会各界的共同努力下，万众一心，必将战胜疫情。

二零二零年二月一日