从严格法律意义上讲，履约保证金是《招标投标法》中的专用法律概念，但目前在我国各行业的合同中，特别是非招标建设工程合同中也经常使用履约保证金概念，来维护合同的顺利履行。法律实务中经常会出现合同同时约定定额违约金、定额赔偿金和履约保证金的情况，当发生纠纷时，司法实务如何处理三者的关系，作为守约方如何才能利益最大化？本文将以案例分析的方式，对三个建设工程案例中履约保证金及违约金适用的焦点问题进行剖析，以寻求清晰的解决路径。
关键词：建设工程合同；履约保证金；违约金；损失赔偿；
一、法律规定
1、关于违约金的法律法规
《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条至二十九条：
当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
2、关于履约保证金的法律法规
《招标投标法》第六十条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。……
《招标投标法实施条例》第五十八条：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
二、案例分析
1、案例一：（2016）皖11民终1150号滁州市环境卫生社会化服务中心（简称“环卫中心”，工程发包方）与凌志环保股份有限公司（简称“凌志公司”，EPC工程总承包方）建设工程施工合同纠纷案
本案中，凌志公司与环卫中心通过招标签订了EPC固定总价工程合同，招标文件和合同约定：（1）……如出现达不到处理规模或处理水质不达标的情况，……向甲方（环卫中心）支付工程总价5%的违约金；（2）……工程建设不合格、或处理规模达不到300吨／天、或出水不达标（不仅限于以上情况）等……，乙方（凌志公司）给予甲方（环卫中心）工程总价的60%赔偿……；（3）在工程全部竣工验收（含环保验收）合格且无违约行为后一次性无息退还履约保证金88万元。工程完工后，出现了处理规模和处理水质严重不达标情况，直接导致双方就工程结算、工程质量、索赔等问题发生纠纷。本文所讨论的案件焦点之一就在于其违约金、损失赔偿、履约保证金是否可以同时主张。
一审判决中，法院判决凌志公司应向环卫中心支付30万元违约金、528万元赔偿，并且环卫中心不予返还88万元履约保证金。一审法院基于合同约定有效的原则，将合同中约定的违约金、赔偿金和不退还履约保证金全部同时并行适用。二审法院认为一审法院处理不当，改判为：因环卫中心并未举证证明其实际损失超过528万元，且凌志公司亦向法院申请对违约金数额进行调整，故本院对环卫中心主张凌志公司承担30万元违约金的诉讼请求不予支持，对凌志公司主张环卫中心返还88万元保证金的反诉请求予以支持，即仅支持凌志公司向环卫中心支付528万元赔偿，驳回违约金，并且履约保证金全额退还给凌志公司。
笔者个人对二审法院观点的理解是：（1）关于违约金和损失赔偿的关系，违约金一般分为惩罚性违约金和补偿性违约金，在法律无特别规定，当事人没有明确约定的情况下，原则上应解释为补偿性违约金。补偿性违约金本质上属于损失赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行的替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用，决定了违约金请求权与违约造成的损失赔偿请求权指向同一损害，应当避免同时适用。二审基于违约金补偿性为主、惩罚性为辅的主流观点，环卫中心已经从528万赔偿中弥补了损失，并且高额的赔偿也显然对凌志公司有一定惩罚，如果环卫中心不能举证证明其实际损失高于528万元赔偿，就不应再并行适用违约金。我们也可以理解为二审是基于合同法第一百一十四条的规定，对违约金和赔偿这两项法律性质类似的款项合并进行了减少调整。（2）关于全额返还履约保证金的问题，二审法院并未进行说理，直接在判决中体现了履约保证金不与损失赔偿和违约金并行适用的观点。
2、案例二：(2015)南中法民终字963号 华蓥市银鑫建筑工程有限公司（简称“银鑫公司”，施工承包人）、李德明与西充县瑞峰房地产开发有限公司（简称“瑞峰公司”，工程发包人）返还保证金纠纷案
瑞峰公司与银鑫公司签订《建设工程施工合同》约定：银鑫公司在合同签订生效后五日内缴清总价10%的履约保证金，否则已签合同无效，主体工程完工后退60%，竣工验收后7天内全部退还。工程尚未完工时，因银鑫公司施工出现农民工讨薪问题，致使工程无法正常复工，瑞峰公司书面通知解除合同。另案中，法院判决银鑫公司承担违约金25万元。随后银鑫公司起诉要求瑞峰公司返还履约保证金。
本案中，案件争议焦点在于银鑫公司与瑞峰公司合同中履约保证金性质问题和履约保证金与违约金的适用问题。一审认为，履约保证金与违约金的性质不同，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，履约保证金是瑞峰公司为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式，两者法律性质不同。同时，双方在合同中分别对违约金和履约保证金也做了不同约定，因此一审法院认定履约保证金和违约金可以并行适用，判决瑞峰公司按已完工工程的比例退还银鑫公司部分履约保证金，没有支持银鑫公司要求全额返还履约保证金的诉请。
但是，二审法院根据《招标投标法》第六十条的规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”分析认为：履约保证金应当是中标人履行合同的担保，若中标人违约给对方造成损失，对方可以主张以履约保证金抵扣违约金，故在在法律性质上类似于违约金。因另案法院已判决银鑫公司承担违约金25万元，本案中在瑞峰公司不能证明其因银鑫公司违约行为导致的损失大于25万元的情况下，二审法院判决瑞峰公司应一次性全额退还原告支付的80万履约保证金。
笔者个人对二审法院观点的理解是：从《招标投标法》第六十条的规定看，履约保证金同样具备赔偿损失的功能，其条款甚至与违约金的条款规则重叠，所以在法律性质上类似于违约金，两者指向同一违约行为产生的同一损害，不适宜并行叠加适用。当中标人履行合同存在违约行为的情形下，招标人不得直接拒绝返还履约保证金。如果按照合同约定，中标人应当就其违约行为承担违约金，则招标人可以从履约保证金中抵扣违约金，这里仅仅是抵扣的概念，意味着违约金与履约保证金并不是并行适用的。
3、案例三：(2017)苏09民终652号 江苏新阜建设工程有限公司（简称“新阜公司”，施工承包人）与芜湖市田家炳实验中学（简称“田家炳中学”，发包人）、芜湖市公共资源交易中心（简称“交易中心”）保证合同纠纷、返还原物纠纷案
新阜公司与田家炳中学因修建学生活动中心工程签订了《工程施工合同》，交易中心代田家炳中学收取新阜公司缴纳的履约保证金39万余元。双方合同约定履约保证金的退付程序为：项目实施完毕，经竣工验收合格后，中标人凭项目合同、业主单位签署的验收报告（附工程竣工验收备案手续）提出退付申请，代理处审核后，直接退付中标人。”新阜公司顺利完成施工，并通过竣工验收，但因为新阜公司决算超过工程造价的10%，而合同约定决算不能超过预算的5%，因此工程决算审核未能通过导致无法完成工程竣工验收备案手续。双方结算发生争议。新阜公司在本案中起诉田家炳中学和交易中心，诉请要求返还履约保证金。本案争议焦点之一正是履约保证金与违约金的适用问题。
本案中，田家炳中学以款项未决算、工期违约罚款数额和质量维修费用等原因主张自己不返还公司履约保证金的行为合法。但一审和二审均认定双方合同合法有效，返还条件达成，田家炳中学和交易中心应当全额返还履约保证金。二审法院论述认为：工程发包方收取履约保证金的主要目的是保证承包方按约履行施工义务，保证工程的施工质量。新阜公司已经完成了施工任务，所建工程已通过竣工验收交付田家炳中学，田家炳中学应当将履约保证金返还给新阜公司。至于田家炳中学所主张的工程正在办理决算手续、工程存在质量问题、维修费用是否由新阜公司承担等问题在建设工程施工合同纠纷已经另案处理，与本案新阜公司主张退还履约保证金问题，并不属同一法律关系，故本案不予理涉。
本案中关于履约保证金和违约金的适用问题，虽然法院未直接论述两者是否能够并行适用，但从法院认为违约赔偿责任另案处理从而不予理涉的观点，我们可以看出履约保证金和违约金没有同时并行适用。
三、小结
综上所述，笔者个人总结观点认为：建设工程合同中同时约定了定额违约金和定额损失赔偿，两者不适宜并行适用，并且依据《合同法》第一百一十四条及其司法解释进行调整，本文分析案例中倾向于择一适用；履约保证金与违约金、损失赔偿也不并行适用，违约金或损失赔偿可以从履约保证金中抵扣。
