近日，新英格兰医学杂志报道，美国一例确诊2019新型冠状病毒（2019-nCoV）感染的肺炎患者在“同情给药”吉利德科学公司（下文简称为“吉利德”）在研药物瑞德西韦（Remdesivir, GS-5734）后病情得到缓解，在疫情极其严重、且该疾病尚无明确有效治疗药物的情形下，“瑞德西韦”迅疾进入公众视野，甚至被认为是“人民的希望”。

2月4日，武汉病毒所一则披露其出于“国际惯例”及“国家利益”而针对该药在治疗2019-nCoV中的新用途申请专利[ 本文所称用途专利申请，在我国指制备用于治疗某种疾病的药物的用途。]的官网消息再度燃爆网络。各路媒体、社交网络对于该事件的评论褒贬不一，很多带有片面的情绪化色彩。一时间，普通公众亦受到了海量信息轰炸，是非难辨，甚至被某些错误、乃至明显违反常识的不实信息误导。

基于防控疫情的严峻形势，及药品尤其是药品专利领域的专业性，笔者认为有必要通过“瑞德西韦”事件，为公众普及药品及相关药品专利一些基本概念，以期在这个几乎以“知识产权”作为代名词的时代背景下，从该领域从业人员的角度来传递对公众有益的知识。故本短文尽量以通俗的语言来解释该事件中所涉及的相关专业问题。

1. 什么是老百姓所接触的“药品”

通俗的讲，“药品”，是指经过国家相关职能部门严格评审后准予上市，从而进入公共领域用于疾病预防或治疗的药物。

例如在我国，根据2019年12月1日起实施的修订版《中华人民共和国药品管理法》规定：拟在我国境内上市的药品，国家相应监管部门应当组织专业技术人员进行审评，对药品的安全性、有效性和质量可控性以及申请人的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力进行审查；符合条件的，颁发药品注册证书。

因此，任何未经批准的药物，都不是我们常规意义上可用于公众治疗的“药品”。最典型的，就例如当前热议的瑞德西韦，该药物直至今日都未获得世界上任何一个国家的批准，其对于埃博拉病毒的治疗也仍处于临床研究试验阶段。而根据通报，其对于2019-nCoV感染患者的治疗于2月初刚刚启动，至关重要的安全性、有效性尚未得出评价结论。因此，直至目前为止，“瑞德西韦”尚不属于通常意义上所说的“药品”。

而新英格兰杂志中报道的美国个案“同情给药（Compassionate Use，又称扩大使用、批准前使用或病人使用）”，是将尚处于研究阶段药物“在临床试验外”给予患有严重或危及生命疾病的患者使用，这不是一般意义上的药品使用，而在上述我国最新版《药品管理法》第二十三条中也首次引入了类似的给药制度。

但需要注意的是，同情给药不是对经批准药物的使用，而是在无奈之下对于试验品的使用，并非是事前有较为确定性预期的常规治疗行为（类似民间说法“死马当作活马医”）；同时，由于其本身不是临床试验科学验证的一部分，所以个别结果并不能代表一个实验品的普遍适用性；此外，同情给药更不是免费给药。

鉴于同情给药无法解决现阶段疫情大面积扩散，临床亟需经科学验证确认有效的特效药物的问题，因此本文不再做深入讨论。

2. “药物活性物质”和“药品”的区别

目前公众所普遍接触到的名词“瑞德西韦”，实际上指代的是由吉利德开发的有机小分子化合物（核苷类似物），该分子具有抑制病毒的药学活性，即我们通常所说的药品中，真正起到作用的“药物活性物质”。

而“药品”，一般是指含有这种药物活性成分的制剂，例如我们常规接触的片剂、注射剂、胶囊等等。

单纯的药物活性物质，例如有机小分子化合物，往往不能直接服用，其必须经过制剂工艺将其转变为具有某种具体形式的制剂，通过特定的给药途径，例如口服、注射等，才能定向达到治疗部位，发挥药效。

因此，单纯的活性化合物，其只是用于制造药品的原料之一，而非药品本身。

近期，网传某些试剂公司在其网站显示瑞德西韦的销售信息，甚至具有明确以毫克计算的报价。这些网站所许诺出售的瑞德西韦，充其量只是药物活性成分的原料或者样品，未经制剂，应提醒注意的是，即便信息来源可靠，患者或者疑似患者也切不可擅自尝试获取、购买并使用，擅自使用将面临不可控制的安全风险。

3. 什么是药品专利，其与药品之间的联系和区别

药品专利通常指药品开发中围绕药物活性物质（例如有机小分子，例如一般俗称的化药，和有机大分子，例如俗称的生物药）基于各创新技术点或其组合所提出的全部专利申请。因此，一个药品，往往会存在众多关联的药品专利；而一件药品专利，往往仅反映一个药品中某一或某些特定的技术点或其组合，对此，下文还将另行讨论。

由于药品开发是极其漫长的过程，在最初的药品专利申请之时，很多情况中发明人自己都无法确定最终哪一个具体的分子可以成为最终的药物，因此往往圈定可能被认为具有临床应用前景的一系列药用活性物质的类似物进行保护，但最终结果往往是在这些类似物中仅有一个，或者极小一部分能够被开发成药品而获批上市，从而被公众获取以预防和/或治疗疾病。

我国目前专利申请和药品注册审批分属不同行政部门管理的独立程序，两者的职能和目的各不相同：专利申请的审查仅关注基于申请日之前的知识，专利技术内容是否具有专利法意义上的新颖性、创造性和实用性等，但并不要求专利技术内容在实际社会生活中一定被使用，其主要目的在于保护发明创造，鼓励技术创新；而药品的审评审批关注的是药品的安全性、有效性和质量可控性以及申请人的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力等，是所有前期药品技术研究向最终实际运用转化的最后关卡，其目的在于风险的管理与控制。

由于两者程序规则设置的根本目的不同，其对申请人提出专利申请或药品注册时所需提供的实验数据披露水平的要求自然就不同，药品专利的数据提供往往只需证明到可对预设结果的合理预测或期待，而药品注册则极其严格，往往需要至少II期以上（通常是III期）临床试验证据以确认其在各种情形下的安全性和有效性。因此，目前已经存在瑞德西韦可用于治疗冠状病毒（例如SARS和MERS）的用途专利申请（吉利德专利申请，申请号为201680066796.8，公开号为CN108348526A），和实际上该药物尚未被任何国家批准为治疗任何病毒的现实情况并不矛盾。

4. 药品专利的类型及其常见的申请策略

药品专利大致涉及产品专利和方法专利两大类别，其中产品专利包括新化合物、其溶剂合物、代谢物、前药、盐型/晶型、药物组合物、中间体等；方法专利则涉及制备方法，及化合物的医药用途等。

寻找到有药用潜力的活性物质是一切药物研发创新的第一步，最应值得鼓励和保护，因此，专利制度设计中的物质专利，例如化合物，属于绝对保护，效力最强，且往往是最先申请。

随着研发逐步推进直至最后成药，从潜力活性物质到最终的药品研发链中的每一个有创新性的技术点或技术点组合都可衍生出对应的专利，例如活性物质的盐/晶型，不同活性物质的组合，活性物质的剂型，活性物质的不同治疗用途等，一般将它们称为从属专利。

通常在化合物专利申请后，根据实际研发进展分阶段进行从属专利合理布局，可实现核心化合物专利到期后，实际产品专利保护期限的策略性延长，以维护权利人的垄断期限。这往往也是一个上市药品会对应具有众多专利的原因。

此外，就专利审批制度而言，发明专利不是注册制，而是实质审查制度，要获取专利权，仅仅提出申请是不够的，需要经历国家知识产权局非常严格的专利新颖性、创造性等方面的审查，而药品发明专利的提出和授权也并非如此轻易，依据2019年国家知识产权局官方公布数据粗略计算，发明专利的平均授权率仅约44%。

研发人员基于已掌握实验样本进行进一步研究筛选，获得相应基本效果数据，基于此初步预测应用效果前景，即可进行申请专利，这符合专利申请提出的一般规则。

基于我国《专利法》“先申请制”原则，就同样的发明创造申请专利，专利权授予最先申请的人。只要使用自己的研究成果来申请专利，什么时候申请只是决策问题。这通常需要结合产品研发及商业化进程、申请公开时间、地域、不同国家或地区专利申请程序及规则的差异等因素综合考量，以确保围绕药品生命周期多维化专利保护壁垒的构建。

以瑞德西韦为例，尽管该药物至今尚未获得上市批准用于治疗任何疾病，但基于公共查询途径可知，吉利德已通过PCT国际申请进入国家途径，在中国提出了一系列专利申请，主要包括申请日为2011年7月22日，已获得授权且权利有效的化合物专利、申请日为2015年10月29日的化合物及中间体制备方法专利申请、申请日为2016年9月16日的人类冠状病毒科病毒治疗方法（制药用途）专利申请，以及申请日为2018年4月27日的盐型/晶型专利申请等。

基于上述专利布局，瑞德西韦化合物专利将于2031年7月到期。如果瑞德西韦盐型/晶型专利最终获得授权，且经临床试验后，瑞德西韦以前述专利中所保护特定盐型形式获批上市，或以所保护特定晶型发挥药效，则瑞德西韦后续上市药品的专利保护期限将在化合物专利基础上又可延长7年（暂不考虑中美贸易谈判第一阶段协议中所述的药品专利保护期延长问题）。

武汉病毒所申请的瑞德西韦用于治疗2019-nCoV新用途专利，是在针对该活性物已有上述大量背景研究下的进一步开发，即便授权也属于从属专利。

5. 针对专利期内的前景药物活性物质，他人是否享有继续开发并申请相应专利的权利

“促进科学技术进步和经济社会发展”是我国专利法第一条所规定的《专利法》设置的根本目的。以专利文件对技术信息的公开来换取法律的保护，是《专利法》框架内的重要规则。专利权人获得法律给予垄断权利的对价即公开其技术信息，使得该信息尽早进入公共领域以作为知识积累，使得后人能够尽早站在前人的肩膀上不断攀登新的高峰。这也是为什么《专利法》第六十九条第四项将专为科学研究和实验而使用有关专利的，特殊规定为不视为侵犯专利权的根本原因。

因此，在专利期内，他人有权利用该专利技术进行科学研究进而再作出发明，该行为本身并不为法律所禁止，相反，笔者认为这是法律所鼓励的。

6. 他人继续开发过程中应当注意的专利问题

如前文所述，他人享有对专利药物活性分子进行后续继续研究、基于其研究成果申请专利、发表论文等的权利。但应当注意的是，根据现行《专利法》第六十九条第四项的字面表达，科学研究和实验的侵权豁免，仅限于行为人对专利的使用行为。

对于结构明确且有专利文献记载的有机化合物分子而言，一般化学合成只要具备相应实验条件，得到对应分子在当下越来越不成为难题。但是，对于行为人自己无法合成，而需要通过第三方渠道进行获取时，例如有偿委托第三方定向合成提供，此时第三方的行为是否能够豁免存在一定争议。

此外，上文第2点中提到的试剂公司或其它类似公司，所涉及的公开向不特定主体出售专利产品的行为，若未获得专利权人许可，则属于明确的侵权行为。

7. 他人享有从属专利，是否就意味着其能自由实施该专利

答案自然是否定的。

对于非专业的普通民众而言，对于专利认识的误区常常体现在认为只要自己持有有关自己产品的专利，则其就能自由实施自己的技术，未曾想过自己的技术实际上也有可能利用到了已有专利布局的技术点。

应当了解的是，在技术创造日新月异的今天，即便完全相同的领域中也不乏大量的技术人员同时或先后进行创新研究，从而产生发明内容交叉，或在后发明实施以实施在先发明为基础的情形。如前所述，这是《专利法》鼓励创新所乐见其成的局面，同时，《专利法》也通过先申请制的制度安排给予了先提交专利申请的申请人以法律保障，以鼓励率先发明并率先先申请。

因此，以“瑞德西韦”为例，假定武汉病毒所能够获得瑞德西韦在治疗2019-nCoV感染上的用途专利权，但并不意味着其能够自由地使用该药物活性物质，因为吉利德至少掌握瑞德西韦化合物分子的基础权利，任何未经授权的对该化合物物质的制造和使用等，均侵犯吉利德的专利权。

对于该领域的专业从业人员而言，基于武汉病毒所“瑞德西韦”治疗2019-nCoV感染用途申请以及吉利德公司针对该化合物的已有专利布局的现实情况，结合近期中美贸易谈判有关药品领域知识产权问题的框架性协议，及该协议中涉及药品专利链接制度的相关约定，在双方各自持有相关专利或未决专利申请的情形下，谁有权向国家药品监督管理局提出注册申请，如何解决预期的专利冲突与矛盾等问题，是非常值得我们关注的潜在案例。

最后，依据《专利法》第四十九条及第五十条的规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利的强制许可；为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门也可以给予制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

虽然在我国的专利法实践中尚未发生过药品的专利强制许可，但我国实际上已经具备了专利强制许可的法律环境。但应该注意的是，“瑞德西韦”目前的情形并不同于原研药品与仿制药品之间的专利法律关系，与已经实施过专利强制许可的例如印度、泰国、巴西已有案例具体情形不同。尤其是在当下疫情蔓延及病毒感染患者救急需要的客观情形下，讨论一款并未被批准用于任何病毒治疗药物的专利强制许可问题为时过早，根据通报，目前开展的“瑞德西韦”针对2019-nCoV的临床试验需要进行到4月27日，即了解该试验药物的安全性和有效性还需要一段时间。但是无论如何，本事件后续发展，背后的法律基础和逻辑都值得专业人员的持续关注和学习。

以上，笔者作为专业领域从业人员被动接受了三天信息轰炸后，对“瑞德西韦”引发药品及其专利基本问题的一些理解、澄清和解释，供大家参考，希望对大家有所帮助，不足或错误之处也请多批评指正。

疫情当前，我们的精力应当放在如何挽救和保护生命上。

最后，武汉加油，中国加油！