目前市场经济活动中，公司对外提供担保是较为常见的现象。2005年，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）修订过程中，将公司为他人提供担保的程序等相关规定纳入，至今未有其他文件对该内容作出明确针对性的修改。随着经济的发展，公司对外担保相关纠纷案件随之呈爆发性增长，然而司法实践过程中，对《公司法》的理解和适用存在较大分歧，导致该类型案件的裁判思路乃至判决结果存在一定的不同。

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），其中，以《公司法》第十六条的规定为基础，对公司对外提供担保的效力认定问题提出了指导性意见，包括但不限于以订立担保合同时债权人是否善意作为认定合同效力的标准的基本原则等。至此，公司对外担保相关纠纷案件的裁判思路出现较为统一的导向。但需要注意的是，《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，仅可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）将作为新中国成立以来第一步以“法典”命名的法律正式施行。《民法典》对担保制度作了体系化的编排，也对原有的规定做出了部分修改。为配合《民法典》的施行，最高人民法院在清理《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）等相关司法解释基础上，结合审判实践，公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。《征求意见稿》是继《民法典》发布后、正式施行前颁布的为配套《民法典》施行的首个重要解释性文件。与《民法典》、《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）、《担保法司法解释》以及《九民纪要》在具体条款设置上存在诸多不同，在原有规范文件的基础上对委托担保、担保效力的认定、共同担保、非典型性担保等内容予以变更或进一步明确，这将对相关实务操作造成一定程度的影响。而随着后续《民法典》担保部分司法解释的正式出台，法院审理公司对外担保案件也将有更具效力的审判指南。本文将通过对比，选取其中在大资管业务及担保业务的实操领域与相关现行有效法律法规、文件相比的几项重要修改内容，试作简要分析，以期对相关实务操作起到一定的启发作用。

一、担保规则适用范围的扩大

《担保法》对五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）进行了全面规定；《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）对三种典型担保物权（即抵押、质押、留置）予以进一步明确。《民法典》扩大了担保的范围，包括五种典型担保（即保证、抵押、质押、留置、定金）和其他具有担保功能的担保。但《民法典》第388条中，并未对“其他具有担保功能的担保”具体内涵予以进一步明确，同时由于法典体例限制，担保相关规定分散在总则编、合同编、物权编等不同章节中，对法律从业者理解并运用相关规定加大了难度。

为便于对《民法典》中担保领域相关规定的理解，《征求意见稿》突破法典体例限制，对担保部分予以集中解释，并在“其他具有担保功能的担保”章节纳入了未在法定登记机构的担保、融资租赁、所有权保留、保理、将财产股权形式上转让至债权人名下的担保等《民法典》未明确规定的担保形式，同时，在第三十四条“担保类型的识别”一条中，明确了第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件以及第三人债务加入的交易模式是否构成保证担保的识别规则，体现出体系主义和功能主义的融合，为司法裁判中的类型化问题提供了明确、具体的指引。《征求意见稿》对上述非典型担保的识别，规定了相应的识别规则，现仅对其中在大资管实操领域常见的几项操作方式摘录如下：

如上文所述，《征求意见稿》认可《九民纪要》对于让与担保的认定思路，肯定了让与担保的合法性，债权人名义上作为财产的所有权人，实则仅享有担保权利，就财产享有优先受偿权。同时提出了对其他非典型性担保的识别规则，该等非典型性担保涉及到大资管业务中常见的差额补足、流动性支持，债务加入，保证金等，有助于厘清该等业务操作过程中对于该等操作方式是否构成保证担保的法律定性问题。

需要注意的是，《九民纪要》仅在第71条原则性对让与担保进行了描述，而《征求意见稿》的第六十六条和第六十七条分别规定了“将财产形式上转让至债权人名下的担保”以及“将股权形式上转让至债权人名下的担保”，即首次出现股权让与担保的规定，在规定股权让与担保情形下，首次明确债权人作为名义股东对外不承担瑕疵出资股东的连带责任，同时列举了股权让与担保的三个考察因素：包括但不限于是否存在被担保的主债权债务关系、是否存在股权回购条款、股东是否享有并行使股东权利等。其中“股东是否享有并行使股东权利”这项考察因素在实践中可能可能存在一定争议。在明股实债的交易模式下，尽管实质上是一种融资，但为保障债权的安全，债权人往往还会以股东身份参与公司治理并享有充分的知情权，以实现后续监管目的，防止因股东在经营过程中的不当行为。实践操作中，债权人通常会向公司委派董监高，并通过相应合同条款设置享有表决权、知情权等。债权人作为名义股东，在公司进行工商变更备案时往往也会参与签署股东会决议等文件，上述行为是否会被认定债权人享有并行使股东权利，从而影响股权让与担保的认定，导致债权人不仅无法就股权行使优先受偿权，还可能面临承担出资瑕疵等股东责任等问题，有待在正式稿予以进一步明确。

二、委托贷款业务中担保物权的受托代持

《征求意见稿》第四条明确，有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：（一）在债券发行时，将为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）在委托贷款合同中，将为债权人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形。”该条对于担保物权受托持有的法律效力进行了明确规定，有效填补了《民法典》担保部分以及《九民纪要》在此方面的空白，尤其是列明了委托贷款这种常见的涉及担保物权受托持有的情形，具有较强的实践意义。

实践中存在大量非金融机构委托金融机构发放委托贷款、并代为持有抵押权的情况。但关于担保物权的登记，尤其是不动产抵押权的登记，各地不动产登记机关窗口对抵押人范围的规制和执行尺度不尽相同。实务操作过程中，部分不动产登记机关对金融机构和非金融机构采取两套不同的受理标准，非金融机构办理不动产抵押登记尤其是土地使用权和在建工程的抵押登记手续往往存在障碍，造成委贷业务中，非金融机构作为委托贷款的委托人，通常会委托金融机构代为作为贷款对应的抵押权人，办理相应的抵押权登记，该等情况下，抵押权人是作为贷款人的金融机构还是作为委托人的非金融机构，司法实践中，一直存在一定的争议。

四川省高级人民法院在广元联星天曌旅游开发有限公司、鲜果民间借贷纠纷民事判决书【案号：（2016）川民终1139号】中指出，抵押权登记具有公示效力，虽然各方当事人协议约定了委托人为“实际抵押权人”，但该约定未经依法登记不产生法律效力，不能认定委托人实际享有抵押权；但最高人民法院又于王福海、安徽国瑞投资集团有限公司民间借贷纠纷民事判决书【案号：（2015）民一终字第107号】中指出，因抵押登记制度不健全、抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的原因，债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离，应当认定委托人实际对抵押物实际享有担保物权。两案例审理法官持有的观点明显不同。

此次《征求意见稿》对委托贷款中的担保物权代持情形做了明确规定，委托人据此可以主张其作为实际债权人享有担保物权，对于维护债权人利益也是一大亮点，能够促进解决司法实践中对于相关问题的争议和分歧。[1http://quote.eastmoney.com/SH601988.html">中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》对上市公司的担保设置了限制条件，强化了上市公司对外担保的内部决定程序，但该《通知》属于部门规范性文件，不能突破《公司法》的规定而扩大担保债权人的审查义务，部门规范性文件也应无法单独作为判定合同无效的法定依据。

针对上市公司对外担保效力的认定思路，《九民纪要》第22条认为，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项的公司决议订立的担保合同，法院应当认定为有效。对于这一问题，《征求意见稿》持有更严格的操作口径，相对于《九民纪要》的肯定描述，《征求意见稿》第十条采取否定描述的方式，即在相对人没有审查上市公司公开披露的关于担保事项的公司决议等信息的情况下，法院将认定担保合同无效，上市公司不承担民事责任。换言之，上市公司担保相对人善意的判断标准比非上市公司担保相对人的标准更为严格，担保相对人必须审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，否则上市公司不承担民事责任，无需区分上市公司是否有过错。这体现出对上市公司股东利益的特别保护。

同时需要注意的是，业内倾向认为《征求意见稿》第七条规定了无须公司机关决议的三种例外情形，同样适用于上市公司。一方面，从《征求意见稿》文本本身来看并没有排除例外情形对上市公司的适用；另一方面，即便是上市公司，以此三种情形作为对外担保无须公司决议的例外似同样是合理的：首先，以为他人提供担保为主营业务的担保公司，特别是开展保函业务的银行和非银行金融机构中，存在较多上市公司，如要求其对外提供担保需作出公司决议，显然将对其经营效率造成较大影响；其次，公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便是上市公司，所控制的公司经营所得收益也将通过股东分红等形式反馈到公司，其对外提供担保一般不会损害中小股东利益，故不强制要求作出公司决议；最后，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，则事实上已经履行了《公司法》第十六条公司对外担保的决议要求。

（4）一人公司为其股东提供担保的效力

《征求意见稿》第十一条规定了一人有限责任公司为其股东提供担保的效力，关于该问题此前在《九民纪要》中并无涉及。根据《征求意见稿》第十一条的规定，一人公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的规定主张不承担担保责任的，法院不予支持。我们认为，该条规定具有合理性，原因在于一人公司仅有一名股东，既然为股东提供担保，必然经过该股东同意，即便没有经过单独的决议，事实上也已经代表了公司意志。

该条第二款则规定，一人公司为其股东承担的担保责任导致无法清偿其他债务，其它债权人有权要求提供担保时的股东承担连带责任。最高人民法院提出此种规定，我们理解可能是基于《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，当一人公司为股东承担了担保责任，以公司财产偿还了股东的债务，公司财产与股东财产发生了丧失独立性的情况，故该股东需对公司债务承担连带清偿责任。[2]

（5）公司的分支机构提供担保的效力

一方面，《征求意见稿》第十二条对公司的分支机构提供担保的效力作出了规定，如果公司分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，除非相对人善意，否则法院不支持相对人要求公司或该分支机构承担担保责任的请求。之所以作出该项规定，原因在于根据《公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此一般情况下，公司分支机构没有对外提供担保的权利。事实上，该规定所蕴含的观点在《担保法司法解释》第十七条便有所体现，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。与之相比，《征求意见稿》只是进一步提高了要求，不仅需要总公司授权，还需要经过总公司决议程序，才能认定分公司提供的担保有效，除非相对人善意。

另一方面，《征求意见稿》第十二条第二款还规定了“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以未经书面授权或者未依法进行决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持；金融机构的分支机构提供保函业务之外的担保的，适用前款规定”。这一条款事实上属于无须公司机关决议的三种例外情形中“公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构”这一情形，故金融机构或其分支机构以未经书面授权或依法进行决议为由主张不承担担保责任将不被法院支持。

四、共同担保的追偿权

对于共同担保人之间的相互追偿权，1995年《担保法》及2000年《担保法司法解释》确立了全面肯定的原则，明确共同物保人之间、共同保证人之间、混合担保人之间有相互追偿的权利；2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）实施后，改变了《担保法》及其司法解释确定的原则，仅提及提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。司法裁判与实务观点与《物权法》中体现的立法观点并不完全一致；2019年《九民纪要》又紧跟最高人民法院的立法意图，统一裁判规则的努力，认定承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。《民法典》在第三百九十二条规定，在混合担保情况下，承担担保责任的担保人有权向债务人追偿，同时规定债权人实现债权的顺序。《民法典》第七百条又规定，保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权。

从上述规定的脉络可见，对于共同担保中担保人之间是否可以相互追偿等问题，《民法典》及其他现行法律法规依然缺乏明确规定。《征求意见稿》在《民法典》的基础上，对于该问题进一步做出具体规定。《征求意见稿》第十三条将共同担保分为三种情形并对相互追偿问题予以明确：第一，共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担有明确约定，则承担担保责任的担保人可以直接请求其他担保人按照约定分担向债务人不能追偿部分的损失；第二，共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定但构成连带共同担保，则承担担保责任的担保人可以依照《民法典》第五百一十九条关于连带债务人的规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。在没有约定确定的情况下，各连带共同担保人应视为相同担保份额，承担担保责任的担保人有权就超出部分在其他担保人未履行的份额范围内向其追偿；第三，共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定且不构成连带共同担保，那么承担担保责任的担保人不能请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。需要注意的是，在担保人之间对于承担担保责任后的责任分担没有明确约定的情况下，《征求意见稿》规定数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的情况可以推定构成连带共同担保。即，《征求意见稿》在《民法典》关于担保人对债务人的追偿权及法定代位权的基础上，进一步明确了共同担保情形下各担保人之间内部追偿规则。

五、结语

《民法典》之编纂及发布实施，是我国法制化进程中的一个重要里程碑，其中在担保领域，《民法典》作出了重大变革，《征求意见稿》也在此基础上做了进一步的梳理和解释，《民法典》生效后，《担保法》《物权法》等与担保有关的重要规定将相应废止，同时，随着诸如《征求意见稿》之类为配套《民法典》施行的解释性文件的陆续出台，《民法典》所涉各领域的相关规定在司法审判中的认定和引据也势必更为明确，对民商事参与主体而言，尤其是日常涉及担保增信措施较为频繁的金融机构等大资管业务参与主体，该等变化需引起充分重视。

[1]《新担保司法解释征求意见稿六大亮点解读》，马会军等。

[2]《民法典实务系列 | 公司对外担保裁判规则的新进展》，赵久光、王轶冰。