《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”）经十四届全国人大常委会第七次会议于2023年12月29日表决通过，自2024年7月1日起施行。新公司法修改内容涉及百余条，与股权投资、融资关系密切的有五十余处。本文重点从新公司法对增资协议、股东协议关键条款的影响逐一进行解读，并就增资协议和股东协议中的新增主要审查要点提供解决思路和修改方案。

一、投资协议组成

通常而言，企业进行股权融资将与投资方签署投资意向书、增资协议、股东协议，涉及老股转让的，还会签署股权转让协议、补充协议等交易文件。本文将重点解读新公司法实施后增资协议、股东协议的新增审查要点。增资协议和股东协议的主要内容如下：

二、增资协议重点条款审查

（一）增资款缴付条款

根据新公司法第四十七条、第二百二十八条之规定，有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

根据《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第二条之规定，有限责任公司新增认缴注册资本应当五年内缴足。虽然新公司法对有限责任公司设立后新增注册资本的实缴期限与设立时实缴期限保持一致，但实务中，企业通过增资方式融资的，区分一次性缴付或者根据不同的交易需求（如资金流转安排、投资对象的经营发展情况是否达到投资方预期、控制交易对价的支付进度等）约定分期缴付投资款，其中分期缴付的，可以按照企业和投资方协商的支付节奏正常缴付，但缴纳期限不超过五年，并在增资协议中约定将按照增资协议中的该出资期限修改公司章程。

（二）出资方式条款

目前企业通过增资方式融资的，通常要求投资方以货币方式出资，但是对于公司认为确有必要的以债权或股权增资的，实际上在新公司法修订之前已经存在，此次公司法修订明确了债权、股权均可作为出资。在新公司法实施后，对于存在股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的，应明确约定非货币财产出资的程序和要求，履行相应评估程序和董事会、股东会会议决策程序，并在约定期限内将用于出资的财产让与公司。

除公司与投资方另有约定外，因非货币财产出资所产生的税费（如有）通常由出资方承担，对于纳税义务人不履行纳税义务的，建议在协议中明确约定相应的处理措施。

（三）交割先决条件

关于交割先决条件或者付款条件,通常通过列举式明确,在列举的先决条件已全部得到满足或者被投资方豁免后,投资方根据增资协议约定的程序支付相应增资款。新公司法修订后，作为投资方，建议增加如下几项先决条件：

1. 关于增资前未实缴注册资本的实缴期限和要求（包括货币出资或非货币财产出资），可以根据交割时公司认缴出资剩余期限及实缴出资能力分别约定：

(1) 若现有股东具有实缴出资能力，明确未实缴部分的出资期限和计划，并在新公司法规定的期限内缴足，对于逾期未缴纳出资的，可以约定催缴失权程序或者指定受让方等处理方式。

(2) 若未实缴出资部分远超出现有股东出资能力的，建议明确约定交割前完成减资，减资后，仍存在未实缴出资的，约定该部分出资的实缴期限，作为投资方可以要求现有股东在交割前实缴完毕。

2. 对于先签署交易文件、办理工商登记后才缴付投资款的，作为投资方建议增加交易文件的签署作为先决条件，包括公司章程、为完成本轮增资需要签署的其他附属协议、决议及其他文件。其中，公司章程、决议中应明确股东各方缴纳出资的期限、回购减资的约定等。

3. 董事、监事、高级管理人员同业竞争和关联交易限制，存在不当关联交易或者同业竞争的，建议在交割前整改完毕或者限期整改。并在公司章程中就关联方自我交易/关联交易、同业竞争应履行的报告、决议程序、审批权限进行约定。

对于不满足先决条件的，应明确先决条件未得到满足的处理方式，约定协议成立未生效，还是约定可以依据协议约定以对方违约为由解除合同，以及协议未生效或解除的责任承担。

（四）股东资格的得失

根据新公司法第五十一条、五十二条、五十六条之规定，有限责任公司应当置备股东名册，股东名册记载事项新增“股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”和“取得和丧失股东资格的日期”两项内容。对于经催缴仍未按期出资的股东，经决议并通知后丧失其未缴纳出资的股权。

1. 取得股东资格之日：以往增资协议多约定增资款缴纳之日起，取得股东资格，享有相应的股东权利。

2. 丧失股东资格之日：新公司法实施后，可以增加催缴失权条款，即股东未按照董事会催缴书载明的宽限期内缴纳出资的，经董事会决议可以向该股东发出失权通知，自该书面通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。对于失权股权的具体处理程序建议在股东协议中进行相关约定。

（五）出资证明文件

根据新公司法第五十五条之规定，作为投资方，建议在增资协议中明确约定目标公司现在及未来的每次股权变动完成后，应向股东签发出资证明书的时间及内容要求，出资证明书应记载下列事项：公司名称、公司成立日期、公司注册资本、股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期、出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。其中,认缴和实缴出资额系新增记载事项,法定代表人签名系新增要求,未来增资协议出资证明书内容应注意增加前述事项,并由法定代表人签名、公司盖章。

（六）陈述与保证条款

除了新公司法实施前通常惯用的民事责任能力和民事行为能力、内外批准及授权、合法性、信息披露、业务、资产等合法合规等陈述与保证内容外，还可以根据新公司法增加以下内容：

1. 目标公司设立至今，注册资本实缴情况，是否存在虚假出资或者抽逃出资等情形，各股东就是否履行出资义务承担责任等与出资有关的事项的承诺与保证。

2. 用于出资的非货币财产的权属清晰，无纠纷，实际出资的非货币财产的实际价额不低于所认缴的出资额。

3. 明确股东是否存在利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。

4. 明确目标公司登记事项及登记的股权结构是否与实际相符，如存在不一致，建议根据登记与实际不符的原因分别处理，并承诺整改方式和整改期限。

5. 明确目标公司在国家企业信用信息公示系统的法定自主公示内容和公示完成时间，并确保公示信息真实、准确、完整。

6. 已经制定公司法定代表人的产生、变更办法，并在公司章程中载明。

以上几点仅为根据新公司法修订内容可以增加的陈述与保证事项，具体可以根据目标公司的尽职调查情况，增加其他内容。

（七）违约责任条款

根据上述六个主要条款新增的权利义务，义务人未能完全履行相应义务的，包括但不限于未全面履行出资义务（虚假出资、抽逃出资、出资不实等）、未按照约定处置失权股权、违反陈述保证条款等，给投资方造成损失的，如导致投资方股东对失权股权出资的，由相应的违约方承担赔偿责任。

未完全履行股东法定或者约定义务的，相应的违约责任也可以在股东协议中进行约定。

新公司法并未对增资协议中其他条款内容作出实质性变化或修改，对于增资协议的其他条款可以根据目标公司的实际情况、交易结构、交易模式等内容进行相应调整和修改，本次公司法修改不是审查重点。

三、股东协议重点条款审查

（一）公司治理条款

1. 股东会

(1) 股东会职权范围

新公司法不再区分有限责任公司阶段的股东会和股份有限公司的股东大会，统一为股东会。通常股东会行使职权作出股东会决议时，投资方往往要求就特定事项必须经代表一定比例（如三分之二）以上表决权的公司股东（且必须包含本轮投资方）书面同意（“一票否决权”），该等特定事项可以增加：

ⅰ.股东会授权董事会有权决议的事项，除新公司法第五十九条规定的股东会职权范围及公司章程规定的股东会职权范围外，股东会可以授予董事会其他职权，如决定发行债券。

ⅱ.限制法定代表人职权的具体事项；

ⅲ.审议股东会议事规则。

对于除发行债券外，其他股东会职权是否可以授权董事会行使，在实务中仍有争议，笔者认为，两类股东会职权不可转授：ⅰ.对于股东会的法定职权不可转授董事会，主要包括修改公司章程、增加或者减少注册资本，公司为股东或实际控制人提供担保，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的职权；ⅱ.与股东身份相关的职权不可转授权，如选举权、决定是否分红、行使其他股东特定职权等不得转授董事会。主要包括：选举和更换董事、监事，审议批准董事会的报告，审议批准监事会或者监事的报告等职权。对于新公司法列举的股东会职权外，各股东新增的认为需要股东会表决的职权，可以转授董事会行使。转授董事会职权的示例条款如下：

“对于以下职权，协议各方同意并确认由股东会授权董事会行使，经代表过半数（或者股东协议另行约定的比例）表决权的股东通过，可以根据实际情况随时变更授权董事会表决的事项：

a. 对公司股权或股权结构的重组或变更，或其他直接或间接放弃或稀释公司在任何其他公司中的利益的行为作出决议；

b. 对造成或可能造成发生视同清算事件和/或控制权变更的事项作出决议；

c. 审议批准公司的年度资本支出计划、贷款额度和年度业务计划等；

d. 决定有关董事、监事的报酬事项；

e. 公司的经营范围和/或主营业务发生实质性修改或变更，或退出公司目前经营的主营业务，或开展任何与当前主营业务无直接关系的新业务；

f. 聘请或更换公司会计师事务所、律师事务所

g. 决定公司清算组成员

h. 按照交易金额将特定额度范围内的自我交易和关联交易的审批权限授予董事会行使；……”

可在股东会职权范围中删除的事项：

ⅰ.决定公司的经营方针和投资计划：若公司有上市计划，未来上市需要根据上市监管规则制定对外投资管理制度，建议根据该制度确定的审议权限将对外投资需要履行的决策程序补充在公司章程及股东会职权范围内或者由股东会授权董事会行使。

ⅱ.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案：虽然新公司法规定，财务预算、决算方案不再需要经股东会审议，但是并不禁止全体股东在公司章程中约定为股东会职权或者股东会授权董事会的事项。

(2) 股东会会议召开和表决程序、方式

ⅰ. 为保障股东会成立并生效，建议在股东协议中载明股东会的通知方式、通知地址以及默示送达条款，确保股东能够收到股东会召开的通知。

ⅱ. 新公司法已经明确可以电子通信方式召开、表决股东会，建议在股东协议或者公司章程中增加关于股东会召开、表决均可通过电子通信方式进行的约定，董事会和监事会的会议通知、召开、表决方式亦然。

ⅲ. 增加决议成立保障条款，关于必须由投资方表决通过方可作出的股东会决议，投资方未出席或者表决不通过的，建议在股东协议或公司章程中载明股东会决议不成立或者不得召开股东会等内容，以及违反该约定的处理方式和责任承担。董事会的召开、表决相关规定可以参考股东会的约定。

2. 董事会

(1) 董事会职权范围

除关于董事会组成人数、各方委派的董事人数，以及必须经本轮投资方委派的董事同意事项等内容以往股东协议中约定的内容外，还可以根据新公司法修订内容，新增或者减少以下内容：

ⅰ.新增股东会可授权董事会行使职权事项。该条款规定股东会可以根据实际情况，随时将股东会的职权授予董事会行使，而无需必须修改公司章程。投资人或融资企业可以充分利用该条款，将日常性的需要股东会决议事项授予董事会行使，比如上文中列示的股东会授权董事会事项。

ⅱ. 对于新公司法删除的“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，仍然可以根据尽调情况决定是否在董事会、股东会职权中保留。

ⅲ.可以约定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，不设监事会或者监事。对于审计委员会成员的组成建议明确由职工代表（如有）和非高级管理人员董事组成。

ⅳ.审议表决股东失权，投资方可以将本职权列入行使一票否决权的范围。

(2) 董事会会议召开和表决程序、方式

董事会会议的通知、送达方式同本文股东会部分，但是对于董事会的议事方式和表决程序，可以由公司章程另行约定，也就是股东协议中可以就董事会会议通知时间、召开要求（如通知方式、时限、出席人数、每年召开次数）、如何表决、决议通过的要求、对不同意见的记录或处理等作出明确约定，或者同意按照董事会审议通过的董事会议事规则进行议事和表决。

(3) 董事责任保险。

新公司法新增董事责任保险制度，根据该规定投资人或其他股东可以要求公司为董事投保责任保险。董事会需向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容，但无需经股东会审议通过。

3. 监事（监事会）

监事制度在本次修订中发生了重大变化，根据新公司法规定，监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。在涉及股东出资事项时，新公司法规定董事/董事会具有检查和催缴出资的义务，对股东未按期出资、抽逃出资的，承担履职不力的赔偿责任，但监事仅对股东抽逃出资承担责任。鉴于新公司法对董事和监事的法定义务范围不同，董事会中心主义原则也对董事的责任和义务提出更多要求，投资人股东也可以考虑争取监事席位，投资方委派监事的，建议将公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的职权在公司章程中明确由监事会行使。

对于公司对于监事或监事会的设置可以采取以下任一种方式：

(1) 监事会

(2) 一名监事

(3) 已设置由董事组成的审计委员会，不设监事会或者监事。

(4) 经全体股东一致同意，不设监事

对于新设公司，经全体股东同意可以不设监事会，对于未来拟上市的公司，如在首轮融资，公司规模比较小的情况下，可以仅设一名监事，但是经过多轮融资后，公司规模比较大的可以设立监事会，公司上市后应当设立监事会。

4. 经理

经理不再具有法定职权，仅通过公司章程规定或董事会授权行使职权，对于经理的职权范围可以在股东协议中进行约定，具体约定方式可以通过概括式或列举式进行，对于拟订公司内部管理机构设置方案、拟订公司的基本管理制度、制定公司的具体规章、提请聘任或者解聘公司副经理财务负责人、决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等职权，各股东协商一致，认为适用于目标公司经理的职权可以在股东协议或者公司章程中明确。若股东协议、公司章程未进行约定，董事会也未就经理的职权进行授权，则对于经理作出的决策、决定的合规性、有效性无法保障。

（二）投资人特殊权利条款

1. 股权转让限制条款

公司法修订前股权转让限制条款主要是限制创始股东在特定期限内，未经投资方事先书面同意不得转让、质押或以其他方式处分其直接或间接持有的目标公司股权，或在其直接或间接持有的目标公司股权上设置其他权利负担。新公司法实施后，股东转让股权的，除前述股权转让限制之外，可以分为两种模式进行：

(1) 通知转让

股东向股东以外的人转让股权的，仅需履行事先通知义务，无需征得其他股东同意，其他股东不行使优先购买权的，拟转让的股权可以正常转让。这种转让模式下，与投资方特殊权利条款中的优先购买权对应，具体行使优先购买权的方式、方法详见下文优先购买权条款的论述。

(2) 约定转让

现行公司法与新公司法均授予公司章程对股权转让可以另设规定，但是目前大部分涉及股权转让的条款还是按照上述通知转让的程序、方式进行，投资方股东可以根据目标实际情况要求增加与公司法规定的转让程序、方式不同的约定，比如要求在公司章程中载明必须征得投资方股东同意后才可转让。

新增股权转让后公司应变更股东名册的约定，相应的股东协议中，目标公司应为签署主体，并可以约定将办理股东名册的义务人扩大至公司创始股东或者实际控制人，增加行使要求公司变更股东名册的程序、期限以及不履行该义务的后果。

2. 股东出资及失权条款

该条款系按照新公司法规定之新增条款，主要是股东限期实缴出资制度的衔接，全体股东可以在股东协议中就出资金额、缴纳期限等内容进行明确。根据新公司法第五十一条、五十二条之规定，建议在股东协议中明确股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资后，经催缴后仍未在宽限期内缴纳出资的丧失其未缴纳出资的股权（“失权股权”），载明公司董事会行使通知失权的程序、方式、内容，以及股东失权后就失权的股权的处置方式，设置有效条款保障失权股权可转让性或者可注销性。如在本轮投资方优先购买，在本轮投资方不行使优先购买权的，失权股权可以转让给其他股东或者按照其他股东持股比例受让失权股权，在全体股东都不愿意受让失权股权的情况下，则可以通过定向减资注销该等股权。

对于通过老股转让方式投资的，建议在股东协议中就拟转让股权是否完成实缴，以及用于出资的非货币财产实际价额是否与认缴的出资额相匹配等情形进行核查，并就未按期出资、出资不实、虚假出资等非合法出资造成的法律后果及责任承担进行约定。

3. 优先购买权、共同出售权

按照现在通用的股东协议，共同出售权实际是优先购买权的延续。现行股东协议一般约定：“投资方股东在行使优先购买权时，其未在收到转让通知后通知转让方其将行使优先购买权的，优先购买权人应被视为同意该等转让且已经同意放弃优先购买权（优先购买权人同意条款）”；而新公司法实施后，优先购买权人同意条款将不再是必须约定的条款，优先购买权人在自接到拟转让股权的书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权，无需约定优先购买权人视为同意该转让。投资方可以在其发出不行使优先购买权的书面通知之日起或在通知期届满之日后发出书面通知，注明其选择行使共同出售权以及拟出售的股权数量。

但新公司法仍然给予股东在公司章程中对股权转让设置其他转让程序和要求。

4. 优先认购权

本次公司法修订并未对有限责任公司阶段增加注册资本时，投资方股东行使优先认购权的程序、方式等内容进行实质性修改，但是在有限公司股改后，股份有限公司为增加注册资本发行新股时，明确优先认购权分两种方式处理：①股东不享有优先认购权；②公司章程或者股东会决议决定股东享有优先认购权。

采用上述第②种方式授予股份有限公司股东优先认购权的，应在股东协议中载明目标公司股改成为股份有限公司后，股东享有与有限责任公司股东同等的优先认购权，股东可以依据股东协议中有限责任公司阶段的“优先认购权”条款行使其优先认购权，并明确协议各方同意：ⅰ.在公司章程中增加股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东享有优先认购权的约定，以及ⅱ.在股份有限公司增资时，协议各方应保障股东会决议通过股东享有优先认购权之议案。

5. 回购权

对于通过目标公司回购方式行使回购权的，公司应，且全体股东同意不按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，同意定向减少该回购权人的出资额或者股份（“定向减资”），届时全体股东应确保公司、董事、股东按时召开关于审议定向减资的董事会和股东会，并在前述所有董事会、股东会会议中投赞成票，及时按照公司法及工商管理部门要求办理减资手续，保证回购权人能够通过定向减资方式退出。

新公司法增加股份有限公司中小股东保护机制，在符合公司法第一百六十一条第一款规定情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东（“异议股东”）可以请求公司按照合理的价格收购其股份，公开发行股份的公司除外。建议在股东协议中明确股份公司阶段，异议股东请求公司收购其股份的程序、方式及价格，以及公司未按约定收购的异议股东股份的救济措施。

对于回购的触发条件，建议增加因创始股东违反新公司法第二十三条之规定或违反其他法律法规导致公司对外承担连带责任的，投资方股东可以主张行使回购权。

6. 知情权

股东协议中的股东一般通过信息披露权、独立审计权和现场检查权行使股东知情权，对于信息披露权实际上是新公司法第五十七条的延伸，股东协议除按照现行公司法规定给予股东查阅、复制公司章程股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告和查阅公司会计账簿的权利。新公司法实施后，股东还有权查阅公司股东名册和会计凭证，查阅的主体范围扩展至全资子公司。建议在股东协议中增加投资方股东及其聘请的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅公司会计账簿和会计凭证的程序、方式以及创始股东和目标公司的配合义务。独立审计权和现场检查权并未因新公司法修订而发生变化。

7. 不竞争条款

不竞争条款通常是要求创始股东、公司核心人员尽量全职为公司提供服务，保障其全部工作时间及精力完全投入公司的运营，不得以任何方式（包括通过其关联方）直接或间接参与或从事任何与公司或其子公司所从事的业务相同的、相似的或处于竞争关系的业务（“竞争性业务”），或明确上述主体从事的现有的竞争性业务的处理方式。同时，要求公司股东、董事及核心（技术）人员均应签署竞业限制（禁止）协议，保证公司利益。如创始股东和/或关键员工为公司董事或高级管理人员的，则严格遵守《中华人民共和国公司法》对于董事及高级管理人员竞业禁止等相关规定。

鉴于新公司法对公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为的严格限制，对股东利用其控制的两个以上公司实施前述行为的，各公司对任一公司的债务承担连带责任。建议在股东协议中明确公司股东利用其控制的其他公司损害目标公司利益，以及利用目标公司损害其控制的其他公司债权人利益导致目标公司承担连带责任的，给公司造成的损失应由创始股东承担最终责任的规定。

8. 其他条款

(1) 利润分配条款

上市前进行大额分红一直是IPO监管的重点，以往对企业在报告期内超额分配利润的情况，中介机构一般通过超额退回的方式解决，即多分了多少退多少，但是在实务中，分红退回时，会额外增加股东的税负等其他成本。虽然新公司法第二百一十一条规定了公司违规分配利润的后果及责任承担主体，但是在投融资过程中，即使分配利润前公司已经履行了公司法等法律法规规定的程序，但是仍可以通过股东协议约定因审计机构、会计政策等变更导致的利润超额分配，应由公司承担责任，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担连带赔偿责任。

股东协议可以根据新公司法第二百一十二条之规定，对利润分配的期限作出更短约定，如约定董事会应当在股东会决议作出之日起三个月内进行分配。

(2) 违约责任条款

以往股东协议一般对违约责任条款作概括性约定，如：“若一方未履行或未完全履行或中止履行其在本协议项下的任何义务，则该方即属违反本协议。若任一方违反本协议致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应当就该等损失对守约方足额进行赔偿，并应采取相应措施，使守约方免受任何进一步的损害。”

鉴于新公司法对股东出资、股东失权、减资等作出新规定，目标公司现有股东应按照公司规定履行股东义务，如违反股东义务导致投资方需支付超过原投资额度任何款项的（“超额款项”），建议约定该超额款项属于因现有股东给投资方造成的损失，应由违约股东向投资方进行赔偿并使其免受损害。

四、结语

企业投融资过程中，没有相同的投资项目，也没有相同的交易文件。作为交易各方或专业服务机构，不仅要关注法律法规最新变动，还需要结合目标公司的实际情况、投资目的，根据法律、财务、业务等专业中介机构尽职调查情况适时调整投融资策略，对于投资过程中签署的增资协议、股东协议的审查要点也会根据投资目的、尽职调查结果进行调整和变更，从而选择最合适的合作模式和条件，实现交易各方互利共赢。