前言：《中华人民币共和国公司法（2023修订）》（下称“新公司法”）将于2024年7月1日正式开始实施，此次《公司法》是继1993年《公司法》以来的第六次修改，删除了2018年《公司法》中16个条文、新增和修改了228个条文。本篇文章系从并购完成后企业的法律形态视角，分析新公司法对投资人权益的主要影响。鉴于新公司对有限公司及股份有限公司的修改存在差异，本文主要针对并购交易中，被投资公司系有限责任公司的情况。
一、并购后的企业法律形态
并购完成后企业的法律形态可分为三种：吸收型、控股型和新设型。
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法律形态 |
定义概念 |
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吸收型并购 |
指被投资企业解散，被投资企业被投资人所吸收。 |
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控股型并购 |
指投资人通过购买被投资公司一定比例的股权到达控股以实现并购的方式，被投资企业主体地位仍存在。 |
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新设型并购 |
指投并购双方都解散，成立一个新的法人。 |
二、项目交易中，投资人需关注的要点
（一）吸收型、控股型并购项目
该两类并购项目的共同点即在于，投资人无条件承继了被投资人的对外债权与债务，根据该特点并结合新公司法的修正，投资人应注意如下要点：
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1、尽职调查过程中，投资人应关注被投企业公司章程中对于出资期限的约定、股东出资实缴情况及被投企业的债务情况、是否存在加速出资等的情形。 |
新公司法第五十四条突破了保护股东期限利益的原则，新增了有限公司股东认缴出资加速到期制度。即当公司不能清偿到期债务，公司或已到期债权的债权人可要求已认缴但未实缴的股东提前缴纳出资。第五十二条则新增股东失权制度，若股东无法在公司章程约定的期限内实缴全部出资，则其失去股东资格，同时其他股东或需承担相应的补充责任。而根据新公司法第四十七条的约定，有限公司的实缴出资期限为公司成立之日起五年。鉴于此，投资人应关注被投企业公司章程中对于出资期限的约定、股东的出资实缴情况及被投企业的债务情况、是否存在加速出资的情形，以免被投企业出现股东无法按期足额实缴出资引发股东失权的争议、被投企业被要求加速出资而导致投资人提前出资、及投资人承担额外出资责任的风险。
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*五年出资期限的例外（“5+3”）：根据《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第三条的规定，存量公司有三年的过渡期，即新公司法实施前设立的有限公司，自2027年7月1日起剩余出资期限超过五年的，将剩余出资期限调整至五年内，即2032年6月30日前完成出资；剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限。 |
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*律师建议： （1）投资人应做好相应背调，了解被投企业的债务情况。投资人可通过法院公示系统、国家企业信用信息公示系统查询被投企业的涉诉情况以翔实其是否实际存在加速出资的情形，并通过财务盘查以预估被投企业存在加速出资的可能性。同时，针对瑕疵股权，投资人可在后续的交易文件中设计相应的兜底条款，如被投企业出现加速出资的情形，由被投企业的初创团队进行兜底或向投资人承担违约责任。 （2）对于被投企业的出资实缴情况，虽国家企业信用信息公示系统会公示股东认缴和实缴的出资额等信息，但在尽调过程中，投资人应再要求被投企业提供验资报告、转账凭证、非货币出资资产的评估报告、资产转让协议等文件进行实缴情况的核实。 （3）对于未完成实缴的被投企业，若满足《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第五条所列的条件，可办理减资以减少后期实缴资金的投入。同时，投资人可要求相关股东在交割之前完成实缴或要求公司在交割前完成催缴程序以确保相关股东失权退出公司。 |
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2、交易过程中，投资人不仅应充分考量自身的支付能力后设置交割方案，还应注意到新公司法中关于工会及股东名册的内容调整对于公司治理和股东确权的影响。 |
本次新公司法对于股东出资事宜前所未有的关注，不仅对认缴登记制度进行了调整，新增有限公司两种非货币资产出资方式（股权和债权），同时还新增股东失权制度等股东欠缴出资的救济机制，由此，在交易过程中，投资人应充分考量自身的支付能力后进行交割安排的设置，同时应注意新公司法新修内容中，两个在并购项目中极易被忽略的事项：其一，即工会对于公司治理的影响。新公司法第十七条、第六十八条，调整了有限公司职工董事的设置规则，以及规定了主要股东退出、公司重大投资行为等经营重大问题需经过工会或职代会程序。其二，即股东名册的更新。在并购项目中，投资人往往关注到股权在工商的登记状态而忽略了股东名册的更新，新公司法第五十六条则明确了股东名册在股东确权方面的重要性，首次要求将股东资格的起止日期记载于股东名册。
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*律师建议： （1）并购项目中，投资人往往采用一次性取得股权但分期付款的交割方式。根据新公司法的规定，若投资人交付的首期交割金额无法全部覆盖股权对应的认缴出资额时，应确保自身能力能遵守关于各期的出资期限及金额要求，且在设置每一期付款先决条件时应考虑该等条件实际完成的时间是否与五年期限相矛盾。 （2）注意，新公司法中新增两种投资人的投资出资方式：股权、债权，故而，投资人可直接以股权或债权的方式实施下一轮投资以减少交易环节和相关交易成本。 （3）建议投资人在交割日的当日即更新股东名册。 |
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3、运营管理中，投资人应慎重考量是否派驻己方人员担任董监高职务。 |
股权投融交易中，投资人倾向于派驻己方人员担任董监高以进一步实控公司管理。根据新公司法第五十一条、第五十三条的内容，投资人若派驻己方担任董监高需关注到履职的风险：第一，就股东出资方面，董事既要承担核查催缴义务，又存在承担对应赔偿责任的风险；第二，在股东抽逃出资的情形下，负有责任的董监高要承担连带赔偿责任。
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*律师建议： （1）在交易文件中设置投资人派驻董监高相关的免责条款。 （2）在公司的日常运营中，重视董事对公司股东出资的核查催缴义务，内部安排定期的核查程序，并保留好相关书面证明材料（如催缴通知、邮件等）并存档。 |
（二）新设型并购项目
新设型并购项目最显著的特点即在于投资人作为创始股东进入交易，基于此并结合新公司法的内容，投资人做该类投资应特别注意如下要点：
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1、新公司法进一步扩大了创始股东的法律责任。 |
新公司法吸收现行《公司法司法解释（三）》的相关规定，在第四十四条中明确公司发起人为设立公司所实施行为的法律后果分配与责任承担规则。第五十条则将创始股东的资本充实连带责任的承担范围作了进一步扩大，明确了有限公司创始股东对公司设立时未实缴出资部分或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于认缴出资额，由创设股东互相承担连带责任。同时，作为创始股东，即使其已将所持公司股权对外转让，亦不免除其资本充实连带责任的承担。
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*律师建议： （1）虑及该模式下创始股东的法律责任，投资人应尽量避免以创始股东身份参与项目，慎重新设公司。 （2）如实在无法避免，建议新设公司避免设定高额的注册资本金额，同时确保公司章程约定的出资期限不宜过短。同时，投资人亦可在后续的交易文件中设计相应的兜底条款，如出现前述情形，由被投企业的初创团队进行兜底或向投资人承担违约责任。 |
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2、公司设立过程中，投资人应充分认识到新公司法对于公司设立协议的重视及新增控股股东法律责任的内容。 |
设立协议具有合同属性，其可根据不同情境设置了不同的违约救济条款，具化违约责任。但实践中，发起人往往忽视公司设立协议。新公司法第四十三条首次明确了公司设立时，股东签订的设立协议的法律地位和内容。第八十九条则新增了控股股东滥用权利压迫中小股东，受损股东可要求股权回购救济的内容。
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*律师建议： （1）投资人应签订详尽的发起协议以确保自身的权益。设立协议的目的是在公司设立之初，约定各方的权利义务，及公司不能按约定成立时各相关方的责任承担及费用、损失承担方式，若公司设立失败，还可按设立协议要求违约方或侵权方承担相应责任。 （2）投资人需进行一个合理的股权设计，建立好防火墙公司。投资人若作为中小股东，则可在发起协议或公司章程明确具体的公司控制权情形。在实践中，控股股东的认定除占股超过50%这一标准，还有实际控制效果标准，即出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。 |
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3、投资人应根据公司的实际情况确认设立监事会还是审计委员会。 |
现行公司法实施的是“并列式双层制”治理结构，而新公司法第六十九条、第八十三条则新增公司可选设“单层垂直式”的治理结构，即股东会选举董事组成董事会，董事会内设审计委员会替代监事会，同时针对规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，只设一名监事，若全体股东一致同意，也可不设监事。
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*律师建议： （1）投资人应综合考量公司规模、股权结构、股东亲密度、股东熟悉度等实际情况以确定设立监事会还是审计委员会。若公司暂无引入外部投资的计划或公司规模尚小或股东人数不多难以设立审计委员会，则可设监事，甚至可以不设监事。若公司后续有引入外部投资的计划或股东人数众多或股东的资合性较强，设立审计委员会还是监事会，二者差异不大。 （2）投资人亦应注意，审计委员会并非新公司法首创，其系参考上市公司规范要求而设置，其适用于有限责任公司尚存诸多不明确之处，如审计委员会作为董事会下设专业委员会，其职权与董事职权如何分离，如何监督董事等等。 |
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4、投资人亦应关注到新公司法进一步完善法定代表人的权责，强调法定代表人应实质参与公司管理、执行公司事务。 |
新公司法第十条增加了法定代表人“代表公司执行公司事务”的规定，将“董事长、执行董事或者经理”修改成了“董事或者经理”，其选任范围至任何一名代表公司执行公司事务的董事会成员，强调法定代表人实质参与公司治理，避免挂名法定代表人，并新增辞任、补任规则。第十一条则明确了法定代表人代表行为的法律后果由公司承担，内部对法定代表人的职权限制不得对抗善意相对人以及过错追偿支付法定代表人职务侵权首先由公司担责，若其存在过错，公司可向其追偿，防止法定代表人滥用职权、损害公司和股东利益。第五十五条新增股东出资证明书由法定代表人签名的内容。
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*律师建议： （1）法定代表人任职人选范围扩大化，或会导致法定代表人与实际控制人不一致，由于法定代表人天然具有“表见代表”公司权利，投资人可在公司章程中设置专门章节内容以明确法定代表人的选任、辞任、变更方式，履职限制、责任承担等，以避免控制权与经营权相分离导致损害公司或股东利益。 （2）法定代表人往往由公司的创始人、大股东等核心成员来担任。若董事、经理，在不实际参与公司管理、执行公司事务的情况下，则不担任公司法定代表人；若担任法定代表人，则应依法依章履职避免个人承担责任。 |
*法条链接：
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《中华人民共和国公司法（2023修订）》
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第十条 公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。 担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。 法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。 |
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第十一条 法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。 公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 |
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第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 |
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第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。 第五十条有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。 |
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第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 |
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第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。 依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。 股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。 |
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违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 |
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第五十五条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，记载下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。 出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。 |
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第五十六条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项： （一）股东的姓名或者名称及住所； （二）股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期； （三）出资证明书编号； （四）取得和丧失股东资格的日期。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 |
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第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 |
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第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。 |
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第八十三条 规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。 |
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《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》
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第三条 依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。 公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。 公司法施行前设立的股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。 |
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第四条 公司法施行前设立的公司在过渡期内申请减少注册资本但不减少实缴出资，符合下列条件的，公司可以通过国家企业信用信息公示系统向社会公示二十日。公示期内债权人没有提出异议的，公司凭申请书、承诺书办理注册资本变更登记： （一）不存在未结清债务或者债务明显低于公司已实缴注册资本等情形； （二）全体股东承诺对减资前的公司债务在原有认缴出资额范围内承担连带责任； （三）全体董事承诺不损害公司的债务履行能力和持续经营能力。 不符合前款规定的，公司应当按照公司法第二百二十四条、第二百二十五条等规定办理减资。 |
作者介绍
张健律师 上海市海华永泰律师事务所 高级合伙人
邮箱：zhangjian@hiwayslaw.com
简介：张健律师，原高级法官。现上海市海华永泰律师事务所管理合伙人，上海市民建长宁区法治委主任委员，全国律协信息网络及高新产业法律专委会研讨员、上海市律协科创委员会专委会委员，复旦大学法学院兼职硕导、华东政法大学律师学院特聘教授、上海市政法学院兼职教授。承办过若干具有重大社会影响的股权投资、公司经营类犯罪案件，专注于公司诉讼与仲裁、公司犯罪、企业合规、法律风险控制与防范等领域并具有丰富的经验。
叶哲骅，海华永泰律师事务所律师，原国家公证员，曾供职于国家大型合作金融单位。主要执业方向是公司法、合同法等业务领域，为多家国企、民企、上市企业提供诉讼和非诉法律服务，对公司治理、企业合规、公司法律风险控制、公司类纠纷、合同纠纷处理等具有丰富的实务经验。
